Die entsprechende Verordnung stützt sich auf Artikel 6 Absatz 2 des Epidemiengesetzes (EpG).
Dabei geht es unter anderem um die Anordnung von Massnahmen durch den Bundesrat in der besonderen Lage.
Die Rechtmässigkeit der gesetzlichen Bestimmungen zur Maskenpflicht ist nur insofern gegeben, als diese Rechtsgrundlage ausreichend ist.
In aller Kürze und zum Mitnehmen, siehe pdf ganz unten.
Im Detail:
Besondere Lage
Generell stellt sich die Frage, ob der Tatbestand einer besonderen Lage zum gegenwärtigen Zeitpunkt überhaupt erfüllt ist. Die Definition einer besonderen Lage in Art. 6 enthält sowohl in Abs. 1 als auch in Abs. 2 kumulative Kriterien, d.h. es müssen jeweils beide Kriterien erfüllt sein
FAZIT 1: Das Vorliegen einer besonderen Lage kann zum heutigen Zeitpunkt nicht a priori vorausgesetzt werden.
Massnahmen gegenüber einzelnen Personen
Die Maskenpflicht wird sodann in der Verordnung als eine (gesundheitspolizeiliche) «Massnahme gegenüber (einzelnen) Personen» taxiert (erstaunlicherweise nicht als Massnahme gegenüber der Bevölkerung und bestimmter Personengruppen). Im EpG werden personenbezogene Massnahmen in Art. 30ff. im Kapitel 5 «Bekämpfung» beschrieben.
Wesentliches Kriterium solcher Massnahmen ist gemäss Art. 30 Abs. 1, dass sie nur angeordnet werden können, wenn «weniger einschneidende Massnahmen, um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern, nicht ausreichen oder nicht geeignet sind». Ausserdem müssen sie «erforderlich und zumutbar sein».
Als personenbezogene Massnahmen werden im EpG namentlich genannt: Identifizierung und Benachrichtigung (Art. 33), Medizinische Überwachung (Art. 34), Quarantäne und Absonderung (Art. 35), Ärztliche Untersuchung (Art. 36), Ärztliche Behandlung (Art. 37), Einschränkung bestimmter Tätigkeiten und der Berufsausübung (Art. 38).
In der Botschaft zum EpG wird hinsichtlich der personenbezogenen Massnahmen ausserdem Folgendes ausgeführt:
«Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit, die bestimmte Personen betreffen, tangieren in mehr oder weniger starkem Ausmass verfassungsrechtlich geschützte Grundrechte (persönliche Freiheit, Wirtschaftsfreiheit).
Die entsprechenden Massnahmen der Gesundheitsbehörden stehen in einem Spannungsfeld zwischen der Wahrnehmung öffentlicher Interessen einerseits und der potenziellen Verletzung von Grundrechten andererseits. […]
Das Vorsorgeprinzip muss im Bereich von Individualmassnahmen relativiert werden bzw. bedarf einer gesetzlichen Konkretisierung. Der Rechtsanwender, aber auch die potenziell betroffenen Personen müssen wissen, in welchen Situationen eine bestimmte Massnahme rechtlich vorgesehen ist und wann nicht.»
Sollte es sich bei der Maskenpflicht dagegen um eine Verhütungsmassnahme handeln, sind die gesetzlichen Bestimmungen in Kapitel 4 zu beachten.
FAZIT 2: Eine allgemeine Maskenpflicht im öV stellt keine personenbezogene Massnahme im Sinne des EpG dar und erfüllt zudem nicht die in Art. 30 genannten Grundsätze. Ebenfalls fehlt dazu eine «gesetzliche Konkretisierung» an anderer Stelle.
FAZIT 3: Insofern sich die Maskenpflicht nicht auf das EpG stützen lässt, ist zu klären, ob diese Massnahme eine ungerechtfertigte behördliche Verhaltenslenkung darstellt. Es müsste dann insbesondere geprüft werden, ob der Bundesrat damit gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst (Art. 2 ZGB). Der Grundsatz von Treu und Glaube beinhaltet namentlich die Gewährleistung des Vertrauensschutzes sowie das Verbot widersprüchlichen Verhaltens und das Verbot des Rechtsmissbrauchs.
